Vefsn kommune kunngjorde 4. november 2022 en åpen anbudskonkurranse for fjerning av forurensede masser på et område. Anskaffelsens verdi ble på kunngjøringstidspunktet estimert til 25 mill kroner. Tilbudsfrist var 2. juni 2023.
(Anskaffelsen var delt i to trinn, og saken gjelder trinn 2) som ble beskrevet på følgende måte: «Det er ut fra tiltaksplanen beregnet at ca. 40 000 m3 av massene i barkefyllingen er så forurenset at disse må deponeres på et godkjent deponi eller eventuell annen godkjent løsning (f.eks. forbrenning med avgassrensning eller andre løsninger). Ved kontraktsstart på trinn 2 vil disse massene (ca. 40 000 m3) ligge ferdig utsortert og klare til å transporteres bort fra området og til godkjent deponi/annen løsning.
Fordi det er få deponier for sterkt forurensede masser i TKL 4 og TKL 5 satte kommunen lang tilbudsfrist slik at tilbyder skal kunne søke og motta statsforvalterens eventuelle godkjenning av løsningen og levere et komplett, ferdig godkjent løsningsforslag på transport og deponering/annen løsning. Konkurransen gjaldt lavest mulig pris.
Fyllingen inneholder gammel bark og annet avfall fra det gamle sagbruket som ble drevet på eiendommen. Som det fremgår av tiltaksplanen, er det også noe innslag av andre masser. Fyllingen er lagt på gammel fjæremark (kote 0) og ligger delvis under høyeste flovannstand. Massene er derfor fuktige og barken er delvis oppråtnet. Kommunens miljøkonsulent antydet at tørking og forbrenning kunne være en mulig løsning. Brennverdien av massene antas å være lav.
Det ble stilt krav til leverandørens utdanning og faglige kvalifikasjoner:
Kommunen mottok fem tilbud innen fristen. Fire av tilbudene ble vurdert som kvalifisert i konkurransen, herunder Miljøsanering Nord AS (heretter klager) og Magne Opland AS som 22. juni 2023 ble tildelt kontrakten.
Miljøsanering Nord AS ba om innsyn og sendte deretter klage til kommunen, som den 3. juli avviste klagen og informerte om at de ville opprettholde sin tildelingsbeslutning. I brev av 3. juli 2023 ba klager om at innklagede fremla dokumentasjon for at kvalifikasjonskravene til valgte leverandør var oppfylt.
Kommunen svarte på henvendelsen 4. juli, la ved bekreftelse på at valgte leverandør var tilknyttet en lærlingordning, samt fagbrevene til to ansatte hos valgte leverandør som ikke var oppgitt i tilbudet.
Miljøsanering Nord AS ba deretter ytterligere avklaringer om de tilbudte ledende ansatte hos valgte leverandør hadde fagbrev og hvilken posisjon de to ansatte som ikke var oppgitt i tilbudet, hadde. Videre ba de om innsyn i den dialogen som hadde vært mellom innklagede og valgte leverandør i forbindelse med den ettersendte dokumentasjonen. Kommunen svarte da: “Magne Opland AS har vedlagt sentral godkjenning for tiltaksklasse 2 og 3 og har bekreftet at kvalifikasjonskravet som er stilt er oppfylt. At tilbyder har misforstått og vedlagt CV-er er irrelevant for oppfyllelse av kvalifikasjonskravet. Vefsn kommune har i etterkant av klagen fra Miljøsanering Nord AS fått ettersendt fagbrev fra tilbyder som viser at oppfyller kvalifikasjonskravet. De aktuelle ressursene har rollene som stedansvarlige.“
Saken ble klaget inn til Klagenemnda for offentlige anskaffelser 26. juli 2023 og det ble anført at valgte leverandør skulle vært avvist fra konkurransen da de ikke oppfyller kravet til utdanning og faglige kvalifikasjoner. Videre hadde ikke kommunen adgang til å be om ettersendelse av fagbrev for helt nytt personell, og disse personene skulle derfor ikke vektlegges i kvalifikasjonsvurderingen, samt at den ettersendte dokumentasjonen uansett ikke at kvalifikasjonskravet til utdanning og faglige kvalifikasjoner er oppfylt.
Kommunen mener imidlertid at valgte leverandør oppfyller kvalifikasjonskravet til utdanning og faglige kvalifikasjoner, og det forelå dermed ingen plikt til å avvise valgte leverandør. og at det ikke var krav om å dokumentere kvalifikasjonskravet til «fagbrev for ledende personell» i tilbudet, samt at det var anledning for valgte leverandør til å ettersende fagbrev for to nye personer uten at dette innebar noen forbedring av tilbudet.
Klagenemndas vurdering var at det følger av anskaffelsesforskriften § 24-2 (1) bokstav a at oppdragsgiver «skal» avvise en leverandør som «ikke oppfyller kvalifikasjonskravene». Videre var det relevante kvalifikasjonskravet formulert som et kombinert krav om utdanning og faglige kvalifikasjoner, og dokumentasjon for dette:
Kofa mener at en rimelig opplyst og normalt påpasselig leverandør bør kunne forstå kravene som er at det er personale hos leverandøren med overordnet ansvar og kontroll som skal ha fagbrev. At kommunen bruket flertallsformen personell, viser videre at det var nødvendig at flere nøkkelpersoner i selskapet hadde fagbrev. Det følger ikke av ordlyden i kvalitfikasjonskravet hvilket fagbrev personellet må ha. Det var heller ikke åpnet for å oppfylle kravet gjennom tilstrekkelig erfaring, eller gjennom tilsvarende eller høyere formell utdannelse.
Kofa anfører videre at i tilbudet til valgte leverandør, var det ikke fremlagt fagbrev. Som dokumentasjon for oppfyllelse av kravet var det isteden levert to CV-er, for henholdsvis daglig leder og prosjektleder. Ingen av disse har fagbrev. Daglig leder har imidlertid langvarig relevant erfaring, mens prosjektleder har fagskole.
Kommunen har anført at kravet måtte kunne oppfylles gjennom tilstrekkelig erfaring eller formell utdannelse som overstiger fagbrev. Det er forklart at kravet om fagbrev ble knyttet til ledende personell for å sikre at selskapet som sådan har ansatte med et minimum av teknisk kompetanse, for å utelukke useriøse aktører uten kompetanse. Hensikten var ikke å stille krav om at utførende personell hadde fagbrev. Det er i den forbindelse vist til at oppdraget er enkelt, og at det ikke er nødvendig med fagbrev for å utføre saneringen.
Kommunen har argumentert for at kravet er utformet potensielt strengere enn det som var nødvendig for å sikre gjennomføringen av kontrakten. Dette kan ifølge Kofa imidlertid ikke rettes ved å tolke kravet utvidende, siden kvalifikasjonskravene etter sin art er ekskluderende. Når det aktuelle kvalifikasjonskravet spesifiserer at det kreves fagbrev hos ledende personell, kan dette føre til at selskaper uten slik formalkompetanse i ledende stillinger avstår fra å inngi tilbud.
Kofa konkluderte med at valgte leverandør ikke oppfylte kvalifikasjonskravet basert på dokumentasjonen som ble gitt på tilbudstidpunktet. Etter tilbudsfristen har valgte leverandør ettersendt fagbrevene til to av sine øvrige ansatte. Ved oversendelsen ble det vist til at en av disse skulle være stedansvarlig for prosjektet, og at den andre var maskinfører. Disse to ansatte var ikke identifisert som ledende personell i tilbudet, og deres kvalifikasjoner kan dermed ikke gjøre at kvalifikasjonskravet til fagbrev for ledende personell er oppfylt.
Kofa kan heller ikke se at det er grunnlag for å tolke kvalifikasjonskravet utvidende slik at det ikke bare omfatter personer med fagbrev, men også personer med «tilsvarende» kompetanse. Det vises til at fagbrev er en yrkesfaglig utdanning med et nærmere teoretisk og praktisk innhold som gir innehaveren et konkret kompetansebevis. Dersom innklagede hadde ønsket å likestille annen utdanning og/eller praksis med fagbrev, måtte det vært angitt i konkurransegrunnlaget. Det er heller ikke grunnlag for en utvidende tolkning fordi kravet om fagbrev kan være diskriminerende overfor eldre eller arbeidstakere fra andre EØS-land, jf. det forhold at det ved innføring av fagbrev ble etablert overgangsordninger for de med allerede lang praksis og at det for utenlandske arbeidstakere kreves fagopplæring tilsvarende norsk fagbrev.
Kofas konklusjon var at kommunen brutt anskaffelsesforskriften § 24-2 (1) bokstav a, ved ikke å avvise valgte leverandør og har brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved ikke å avvise valgte leverandør.
